הכרעת דין וגזר דין בתיק מטכ"ל 1327/11

על פי הודאתו, מורשע הנאשם בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955, על כי נעדר מיחידתו,XXXX , מיום 12/08/2010 ועד יום 01/11/2011, בסך הכל 447 ימים, בהתאם לכתב האישום ולפרטים הנוספים.

·            ניתנה היום, ‏26/11/12 , ‏י"ב כסלו תשע"ג , והודעה בפומבי ובמעמד הצדדים.

________

שופט

גזר דין

הנאשם, טוראי ע.ד, הורשע על פי הודאתו, בכתב אישום מתוקן, בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות, על כי נעדר מיחידתו במשך 447 ימים, עד למעצרו. יוער, כי התביעה תיקנה את כתב האישום, בו הורשע כאמור הנאשם, באופן שמועד תחילת ההיעדרות שיוחס לו היה בהתאם למועד בו היה על הנאשם להתייצב לשירות ביטחון, בהתאם לצו הפוקד הכללי.

הנאשם גויס בפועל עוד בחודש פברואר 2009. אז נשפט לעונש מחבוש מותנה (שאינו יותר בר הפעלה בהתחשב במועדים בהם הורשע הנאשם בהיעדרות לפי כתב האישום המתוקן), על כי לא התייצב לשירות ביטחון במועד בו היה אמור לעשות כן, וזאת כעולה מתדפיסו האישי (ת/1). כאמור, כתב האישום, בו הורשע הנאשם, תוקן באופן שיוחסה לו היעדרות מן השירות החל ביום 12/08/2010.

יצוין, כבר כעת, כי בחודש נובמבר 2011, בסמוך לאחר שהסתיימה היעדרותו הנוכחית של הנאשם, המליץ פסיכיאטר צבאי כי לנאשם יותאם פרופיל רפואי, על רקע נפשי, לפיו הוא אינו כשר לשירות ביטחון, וכך אכן הוחלט על ידי ועדה רפואית.

התובע המלומד, במסגרת עתירתו לעונש, הפנה לאמרתו של הנאשם, בה ציין כי הוא "שונא את צה"ל", ואשר ממנה עולה כי הוא אינו מעוניין לשרת בצבא. התובע אף הפנה לכך שעובר למועד גיוסו נקבע לנאשם פרופיל 97, תוך שטען כי במועד הרלוונטי להיעדרות היה הנאשם כשר לשירות ביטחון. לגישת התביעה, גם מצבו הנפשי הנוכחי של הנאשם וגם חלוף כשנה מעת סיומה של ההיעדרות, אין בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מידת העונש הראוי. עוד טענה התביעה, כי התמשכות התיק נבעו מבקשות דחייה שהוגשו על ידי ההגנה. בנסיבות אלה עתרה התביעה לכך שעל הנאשם יושת עונש מאסר בפועל העולה על שלושה חודשים.

הסנגור המלומד טען, כי מדובר במקרה חריג, בו עותרת ההגנה לכך שבית הדין לא ישית על הנאשם עונש כזה שיביא להשבתו אל מאחורי סורג ובריח. ההגנה עמדה על כך, שוויתרה על טענות ראייתיות משמעותיות, במסגרת הודאת הנאשם, ובכך נחסך זמן שיפוטי של בית הדין, תוך שלצד זאת יש בכך, כך טען הסנגור, כדי להצביע על נטילת אחריותו של הנאשם לעבירה. הסנגור הוסיף, כי מזה כשנה מצוי הנאשם תחת מגבלות על חירותו, תוך שבתקופה זו העלה עצמו הנאשם על מסלול שיקומי מובהק. אשר לבקשות הדחייה בתיק, מסר הסנגור, כי התבקשו בעקבות מגעים ממשיים שהתנהלו בין הצדדים, אותם אישרה התביעה, וכי בפועל אף תוקן היום כתב האישום באופן שנגרעה ממנו כמחצית מתקופת ההיעדרות שננקבה בו בתחילה. עוד טען הסנגור, כי ניתן להתרשם שהמצב הנפשי בגינו הותאם לנאשם פרופיל 21 היה שריר וקיים עוד במהלך הליכי גיוסו, תוך שביקש להסתמך לעניין זה על חוות דעת הפסיכיאטר הצבאי (ס/1), אשר הפנתה גם לאבחונו של הנאשם בלשכת הגיוס. הסנגור הטעים, כי בהיעדרו של התיק האישי, שאובדנו הינו באחריות הרשות, נגרעה מן ההגנה האפשרות לבחון את ההליכים אותם עבר הנאשם עובר למועד גיוסו ומשכך נגרם להגנה "נזק ראייתי", שיש בו כדי להביא להימנעות הרשות לטעון ש"הכל היה כשיר". ההגנה אף ביקשה כי בית הדין יקבל את חרטתו וצערו של הנאשם, כפי שהביע אותם היום בעדותו. עוד סבורה ההגנה, כי יש להעדיף בתיק דנן באופן מובהק את שיקולי שיקומו של הנאשם. ההגנה ביקשה לתמוך עתירתה האמורה לעונש בפסיקה ענפה אותה הגישה לעניין זה.

הנאשם נעדר מן השירות בצבא לאורך 447 ימים. מדובר בהיעדרות ממושכת במיוחד. תגובתו הראשונה של הנאשם באמרתו, לחשד שהובא כנגדו, היה כי הוא "שונא את צה"ל" וכי "הייתי מורעל נגד צה"ל". לצד זאת מסר הנאשם באמרתו, כי במהלך תקופת היעדרותו עבד - "בוקר עד לילה".

בעדותו בפני בית הדין הביע הנאשם חרטה על ביצוע העבירה, ומסר כי היה נער בתקופה הרלוונטית, כי התקשה לשהות במסגרת, לרבות בבית הספר בו למד, כי לא ידע לבטא את עצמו בגיל בו מסר את אמרתו ("לא ידעתי לפרש את עצמי"), ואמר הדברים מבלי שהבינם. לצד זאת  עלה מעדותו, כי במהלך השנה האחרונה הוא עובד. הנאשם הדגיש, כי הפסיק לשתות אלכוהול וכי כעת הוא אדם רגוע, מתון ומחושב יותר. לדבריו, הוא מתכנן להתחתן בעתיד. אשר לשאלה, אם בלשכת הגיוס פגש בקב"ן, השיב הנאשם "לא, לא זוכר. לא הלכתי לשם גם".

גם אביו של הנאשם העיד בפני בית הדין. מדברי האב עלה, כי עוד עובר לגיוסו, לא ראה עצמו בנו כמתאים למסגרת השירות הצבאי, וזאת על אף הפצרותיו של אביו והסברי דודיו. האב הוסיף, כי בנו נטה לשתות בעת האמורה משקאות חריפים. אשר לתקופה המושכת בה שוהה בנו ב"מעצר בית", מסר האב, כי בנו יוצא לעבודה ואז מרגיש "בסדר, אך כשהוא חוזר לביתו הוא נלחץ מכל דבר".

עובר למועד גיוסו נקבע לנאשם פרופיל 97 כאמור. לא מצאתי לקבל את הטענה, כי מתוכן חוות דעתו של הפסיכיאטר הצבאי ומהקשרה, ניתן ללמוד כי הנאשם לא היה כשר לשירות ביטחון גם במועד הרלוונטי לחובת שירותו. לא מצאתי, כי טענה זו בדבר התקיימותה של נסיבה מקלה כאמור הוכחה במידת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי (וראו סעיף 40י(ג) סיפה לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, כפי שהוספה לחוק במסגרת תיקון מספר 113). הפסיכיאטר הצבאי אכן מפנה להתרשמות מן הנאשם בלשכת הגיוס, אך אין בפירוט זה כדי להצביע על כך שהפרופיל הרפואי שנקבע לנאשם בזמנו לא שיקף את מצבו. לצד זאת, לא התעלמתי מהמלצתו של הפסיכיאטר הצבאי לקביעת פרופיל 21, ומהתרשמותו כי מדובר במי שהינו "בעל אישיות לא בשלה עם כוחות אגו דלים, רמת ארגון אישיות נמוכה, בולטת אי יציבות רגשית ותפקודית, שימוש בתוקפנות כלפי הסביבה, שימוש באלכוהול בצורה מופרזת...". אזכיר עוד, כי באמרתו מסר הנאשם שבמהלך תקופת היעדרותו עבד מבוקר עד ליל. מכאן עולה לכאורה, כי גם בעת הרלוונטית היה הנאשם מסוגל להסתדר במסגרות מסוימות לפחות.

כפי שנקבע לא אחת בפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים, "עובדת פיטוריו של הנאשם מן השירות לא תשמש כשלעצמה נסיבה מקלה ושומה עלינו לבחון כל מקרה לגופו תוך מתן משקל מרכזי לטעמים אשר עמדו ביסוד ההחלטה לפטור את החייל מן השירות הצבאי" (ראו, לדוגמא, ע/86/12, שם אף דובר במי שפוטר מן השירות על רקע רפואי). עוד הובא במסגרת ע/86/12, כי "העובדה שהמערער פוטר בינתיים מן השירות... אין בה כדי להוות נסיבה מקלה שכן הענישה נועדה לא רק להרתעתו של זה המערער אלא גם להרתעת הרבים".

כן נתתי דעתי לעדות הנאשם, לעדות אביו ולמסמך העובד הסוציאלי (ס/3), אשר לשיפור שחל באורחותיו של הנאשם, תוך שיפור במצבו הרגשי, ההפחתה בצריכת האלכוהול מצידו ורצונו לעבוד באופן עקבי. העו"ס אף ציין כי הנאשם רואה את עצמו פותח דף חדש בחייו וכי החל בתהליך חיובי. הובא עוד כאמור, כי הנאשם עובד הלכה למעשה (כן ראו ס/4).

בכלל נסיבות העניין מצאתי, כי מתחם העונש ההולם למעשה העבירה בנסיבותיו, הינו עונש מאסר בפועל שמשכו בן 40 ל-90 ימים, וזאת בהתחשב בערך החברתי החשוב, בדמות ביצוע שירות ביטחון בו פגע הנאשם באופן של ממש, במדיניות הענישה הנהוגה, אשר ככלל נוקטת בעונשי מאסר בפועל ממושכים בעבירות כגון דא, ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כפי שפורטו בהרחבה לעיל. באתי לכלל דעה, כי בהתחשב בכלל נסיבות העבירה ונסיבותיו של הנאשם, אין בתקופה הממושכת שחלפה מעת סיום ההיעדרות, כדי להביא להימנעות מהשתתו של עונש משמעותי והולם, גם אם יש בכך כדי להפחית ממידת העונש. במסגרת קביעת מתחם העונש ההולם התחשבתי, אפוא, גם בשיקול זה.

במסגרת ענישתו של הנאשם נתתי דעתי לכך שפוטר בינתיים משירות ביטחון על רקע נפשי, ולכך שהוא מבקש לעלות על דרך המוטב. לצד זאת, לא מצאתי כי יש בשיקולי שיקומו של הנאשם, הגם שהינם משמעותיים במקרה דנן, כדי לדחוק לקרן זווית את שיקולי הענישה שעניינם הלימה והרתעה, וזאת אף בהתחשב במשך ההיעדרות, בכך שהסתיימה רק עם מעצרו של הנאשם, ובגישת הנאשם אל השירות הצבאי ולחובת השירות כפי שעולה מאמרתו. אכן, כיום הנאשם מכה על חטא, אך לא ניתן שלא להתחשב, במסגרת בחינת הערכת חרטה זו, גם בדברים אותם מסר באופן ספונטני עם מעצרו.

הגם שלא מצאתי כי יש בשיקולי שיקומו של הנאשם כדי להביא לחריגה ממתחם העונש ההולם, מצאתי כי בשיקולים אלה כמו גם בנסיבות נוספות שפורטו בהרחבה לעיל, יש להביא לקביעת העונש המתאים לנאשם, בסמוך בקירוב לסף מתחם העונש ההולם. נתתי דעתי גם במסגרת זו להודאתו של הנאשם באשמה. במסגרת זו התחשבתי גם במשך התקופה בה שהה הנאשם ב"מעצר בית", גם אם ברובה של תקופה זו התאפשר לו לצאת במהלך שעות היום כדי לעבוד.